Cultura do estupro e a legislação de crimes sexuais
Giuditta che decapita Oloferne (Judite decapitando Holofernes), por Artemisia Gentileschi. Estuprada e injustiçada pelo sistema, vinga-se em sua arte.

(Para uma explicação/definição mais extensa de cultura do estupro, sugiro a leitura desse texto antes)

Neste texto visa-se demonstrar como o tratamento legal dos crimes sexuais, no Brasil, é reflexo do que se convencionou chamar, em teoria feminista, de cultura do estupro. Para isso, primeiro faremos uma reflexão acerca da natureza social do Direito — enquanto institucionalização de um poder masculino— e, depois, apontaremos como alguns dispositivos que apareceram historicamente na legislação penal brasileira refletem esse poder.

É certo que o Direito é a manifestação institucionalizada e normatizada do pensamento e da moralidade da classe dominante de determinada sociedade. Andrea Dworkin e Catharine MacKinnon já descreveram, em diversas obras, como o Direito e outras instituições jurídicas se prestaram, ao longo da história, para afirmar, codificar e institucionalizar a mentalidade patriarcal na sociedade regulada:

O estado é masculino na visão feminista: a lei enxerga e trata mulheres da mesma forma que homens enxergam e tratam mulheres. O estado liberal coercitivamente e autoritariamente constitui a ordem social segundo o interesse dos homens enquanto gênero — por meio de suas normas legitimizantes, formas, relações com a sociedade, e políticas substantivas[…] A lei, enquanto palavras no poder, escreve a sociedade na forma de um estado e inscreve o estado na sociedade. (tradução livre) [1]

MacKinnon explica que o Direito não foi construído conjuntamente entre homens e mulheres; pelo contrário, as mulheres foram (e são) historicamente excluídas desse processo. A consequência lógica de um Direito pensado por homens — e para homens — é a não inclusão de pautas e de referenciais especificamente femininos.

[…] homens têm escrito as leis de seus pontos de vista baseados em suas experiências, o que não tem incluído as experiências de mulheres a partir do ponto de vista de mulheres. Essa é uma observação relativamente óbvia baseada na noção não terrivelmente controversa de que a experiência tanto influencia quanto serve de base para a perspectiva. O resultado, no entanto, é que a lei é escrita como se a igualdade social entre os sexos pudesse ser presumida existente onde não existe. Também é escrita como se a desigualdade social entre os sexos que é socialmente imposta também é fixada biologicamente e deve ser refletida legalmente para que a lei tenha uma relação legítima com a realidade social. Para que a lei seja cogente, segundo essa visão, deve refletir a vida em sociedade. Uma vez que a vida em sociedade inclui atos reais de poder masculino, a lei deve refletir a experiência masculina de poder para ser legítima. A hierarquia, inclusive a hierarquia de gênero, torna-se uma norma legitimante. A dominância na vida se torna a dominância na lei, tanto em forma quanto em substância. (tradução livre) [2]

A cultura do estupro é característica do sistema patriarcal. Cultura do estupro é, resumidamente, a banalização — e erotização— da violência contra a mulher, principalmente a violência sexual. Isso tem origem na ideia de que mulheres não são seres humanos (como os homens); são uma classe secundária, inferior, que, portanto, não precisa receber o mesmo tratamento e é rebaixada ao status de coisa, algo que pode ser manejado, trocado, vendido e despejado. Mulheres são coisas, e homens são seus donos por direito.O livre acesso sexual de homens a mulheres é consequência da cultura do estupro.

O que é uma cultura do estupro? É um complexo de crenças que encoraja a agressão sexual pelos homens e apóia a violência contra as mulheres.É uma sociedade em que a violência é vista como sensual e a sexualidade é vista como violenta. Em uma cultura do estupro, mulheres recebem um continuum de ameaça de violência que varia de insinuações sexuais ao toque sexual ao próprio estupro. Uma cultura do estupro tolera o terrorismo físico e emocional contra as mulheres e os apresenta como a norma. Em uma cultura do estupro, ambos homens e mulheres presumem que a violência sexual é um fato da vida, tão inevitável como a morte ou impostos. Essa violência, entretanto, não é nem biológica nem divinamente ordenada. Muito do que aceitamos como inevitável é, na verdade, a expressão de valores e de atitudes que podem mudar. (tradução livre) [3]

O Direito, assim, torna-se um locus de reprodução e de imposição da ideologia de seus criadores — os homens. É natural, portanto, que apresente discursos patriarcais; e estranho seria se não o apresentasse. De uma forma ou de outra (explícita ou implicitamente), o Direito tem assegurado a hierarquia entre homens e mulheres e garantido a humanidade de homens em oposição à desumanização de mulheres.

O status de segunda classe de mulheres é justificado pela convicção de que, por natureza, mulheres são sexualmente submissas, provocam e gostam de agressão sexual masculina, e têm prazer sexual na dor. Por natureza mulheres são servis e a própria servilidade é sexual. Nós estamos abaixo dos homens em uma hierarquia civil e sexual que imita o ato sexual. É de nossa natureza sexual querer ser usada, explorada, ou forçada. A equidade sexual é vista como uma violação à própria natureza dos homens e das mulheres, presumindo uma semelhança onde ela não existe; e atos violentos contra mulheres são vistos como parte normal da natureza humana, não o resultado de um sistema social coercitivo que desvaloriza mulheres. (tradução livre)[4]

A necessidade de regulação do sexo pelo Direito vem da necessidade masculina de se estabelecer barreiras de propriedade:

A regulação de homens por homens no sexo para o propósito de manter o poder de homens enquanto classe é o aspecto menos reconhecido, menos detalhado de ambas a dominação masculina e a lei enquanto instituições de controle social. Os evidentes usos da lei para manter mulheres sexualmente subservientes e civilmente inferiores aos homens são mais familiares. Mas muitas leis sexuais que demandam um status civil inferior para mulheres na verdade servem, primeiramente e antes de tudo, à manutenção da supremacia masculina por meio da manutenção de paz entre homens; criando uma coesão interna na classe dominante. Mulheres são propriedade; adultério, estupro, e algumas formas de incesto ferem os verdadeiros donos das mulheres ao prejudicarem o valor das mercadorias ou ao violarem a integridade do homem mediante a violação de seu direito pessoal legal de acesso sexual exclusivo. Seguir as regras permite que homens tenham acesso sexual a mulheres subjugadas enquanto modera o conflito entre homens por tal acesso. Direitos de propriedade são delineados porque dentro da própria comunidade de homens as relações são ordenadas precisamente pelas leis que regulam mulheres como propriedade. (tradução livre) [5]

Por fim, MacKinnon também entende que o conteúdo de leis que regulam relações sexuais serve a um propósito político claro:

As leis sobre aborto, obscenidade e discriminação sexual demonstram como a relação entre objetificação — compreendida como o processo primário de subordinação feminina — e o poder do estado é a relação entre o pessoal e o político no nível governamental. Essas leis não são políticas porque o estado é presumidamente a esfera da política — elas são integrantes da política sexual porque o estado, por meio da lei, institucionaliza o poder masculino sobre mulheres por meio da institucionalização do ponto de vista masculino na lei. (tradução livre) [6]

Agora passemos à análise de como todas essas questões têm aparecido, historicamente, na legislação brasileira acerca de crimes sexuais.

A primeira questão que salta aos olhos na tabela é a mudança do objeto jurídico tutelado. De 1830, das primeiras ordenações Filipinas, até 2009, com a reforma do Código Penal, as violências sexuais apareciam em títulos ou capítulos que caracterizavam crimes contra a honra ou contra os costumes. O objeto jurídico tutelado, então, não era a integridade física ou a liberdade sexual da mulher, mas a honra, a moralidade familiar. Também não havia necessariamente preocupação com a repressão a atos que atentassem contra a moralidade social como um todo — se assim fosse, as penas para “ato obsceno” e para “escrito ou objeto obsceno” seriam maiores, mas não ultrapassavam dois anos. A proteção da dignidade social das famílias era travestida de preocupação com a integridade de mulheres.

Somente, então, em 2009, o título VI do Código Penal passou a se chamar “Dos crimes contra a dignidade sexual”, evidenciando, enfim, a mudança do objeto jurídico tutelado. Isso é reflexo da noção de que a mulher era mera moeda de troca entre famílias (por uniões matrimoniais vantajosas, por exemplo), basicamente a propriedade de sua família (mais especificamente, de seu patriarca), e a violação sexual importava porque diminuiria seu valor, já que se exigia que as mulheres se casassem virgens (dentre outros motivos, para assegurar que o noivo seria de fato o patriarca da futura prole, garantindo a permanência dos bens dentro da mesma família) — como Susan Brownmiller escreveu, “um crime cometido contra o corpo [da mulher] se tornava um crime contra a propriedade masculina” (tradução livre) [7]. Se a mulher é reduzida à sua função sexual e/ou reprodutiva, isso é reflexo da cultura do estupro, como explicamos.

Até 2005, o homem estaria livre da punição por diversos crimes sexuais (até então, entendidos como crimes contra os costumes) se ele se casasse com a vítima. O artigo 107 do Código Penal, que prevê causas de extinção da punibilidade, trazia explicitamente em seu inciso VIII que extingue-se a punibilidade “ pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial”. Isso reflete, mais uma vez, que o estupro não era entendido como uma violação do corpo da mulher, mas uma violação de propriedade. Se o homem corrigisse seu erro casando-se com a mulher que ele havia maculado, então estaria livre de punição. Evidencia-se a preocupação não com as integridades física e psicológica da mulher, mas com sua honra ou, ainda, fama — principalmente se a vítima tivesse sido deflorada no estupro (situação diferenciada e especificada nos primeiros Códigos). Não importa, assim, a violação nem a violência em si, mas as consequências sociais para a imagem da vítima e de sua família. Ainda se trata, no limite, de uma questão patrimonial, já que a preocupação era que a imagem da mulher não fosse maculada, porque isso prejudicaria possíveis casamentos.

A reforma de 2005 (lei 11.106/05) revogou esse dispositivo penal; no entanto, ainda permanece no Código Civil (de 2002) o artigo 1.520:

Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Esse dispositivo foi inserido no Código Civil para que houvesse congruência entre a lei penal e a lei civil, e possibilitava que menores de 16 anos (idade núbil) se casassem nos casos previstos. Depois da reforma de 2005, o casamento não mais extingue a punibilidade, então se pode entender que houve a revogação tácita do trecho “para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal”; mas ele ainda torna possível o casamento caso resulte gravidez. Ou seja: esse dispositivo possibilita que pessoas (na maioria absoluta dos casos, meninas) com menos de 16 anos se casem com homens que as engravidaram — mesmo que essas meninas tenham menos de 14 anos, o que caracterizaria, automaticamente, estupro de vulnerável pela lei penal. A lei civil, então, permite expressamente que uma menor de 14 anos se case com seu estuprador caso resulte gravidez do estupro.

Em termos subjetivos, a honestidade da mulher (sua virgindade, seu status de relacionamento e/ou sua condição de prostituta) interferia na tipificação do crime e, consequentemente, na dosimetria da pena. Na redação original do Código Penal de 1940, por exemplo, a honestidade da mulher era requisito dos tipos penais “posse sexual mediante fraude” e “atentado ao pudor mediante fraude”, e esses dispositivos estiveram presentes em todos os Códigos até, surpreendentemente, a lei 11.106/2005. Na prática, isso implicava uma inversão do ônus da prova, tendo a vítima sua vida investigada para o tribunal descobrir se se tratava de mulher honesta. Novamente temos presente a ideia de que o caráter da vítima influenciava no grau da violência cometida, o que só reforça a ideia de disponibilidade do corpo da mulher dependendo de sua ligação — ou não — com algum patriarca, sendo que a mulher “independente” não seria tão valorosa quanto uma mulher casada ou ainda virgem.

A mulher em hipótese alguma poderia ter agência sexual própria, sequer havendo a possibilidade de ser sujeito ativo no crime de estupro, e o contrário para os homens: não havia a possibilidade legal de o homem figurar como vítima de estupro, uma vez que a conjunção carnal se dava por penetração vaginal, e isso reflete, novamente, fundo de preocupação patrimonial — homens não engravidam, então pouco importa se são ou não sexualmente violentados, uma vez que dessa violência não resultará uma gravidez que poderia trazer consequências para efeitos de sucessão. Este dispositivo esteve em todos os códigos até a reforma de 2009. A consequência lógica de somente o homem poder estuprar é que a mulher só pode ser vítima; somente o homem possuía o poder de estuprar, ou seja, o poder de impor sua vontade, notadamente sexual, sobre outra pessoa.

O estupro, ainda, só se configurava mediante penetração: dispositivo presente em todos os Códigos até a reforma de 2009. Quando não havia penetração vaginal (ou, nos termos legais, “conjunção carnal”), tratava-se de atentado violento ao pudor. Ou seja: novamente, a violência não era praticada contra a mulher, mas contra a sociedade, contra os bons costumes. Somente a conjunção carnal representava ofensa contra a mulher, notoriamente, por conta da possibilidade de gravidez e da geração de um filho bastardo, fora do casamento.

Por fim, uma questão ainda não resolvida formalmente por nosso sistema jurídico é a questão do estupro marital.

Por incrível que pareça, há juristas que defendem que não é possível que o cônjuge figure no pólo ativo do crime de estupro — em outras palavras, não entendem que seja juridicamente possível o marido estuprar sua esposa, pelo fato de, em termos de direito civil, ser considerado dever dos cônjuges a relação sexual (inclusive admitindo-se o divórcio com fundamento na quebra de dever conjugal quando houvesse falta de sexo). Isso reforça explicitamente a ideia de que a mulher é propriedade do homem e deve servir e responder a suas necessidades. Os nossos grandes juristas e intérpretes de código não pouparam palavras sobre o assunto (grifos nossos):

As relações sexuais são pertinentes à vida conjugai, constituindo direito e dever recíproco dos que casaram. O marido tem direito à posse sexual da mulher, ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não se pode furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder pelo excesso cometido. […] mulher que se opõe às relações sexuais com o marido atacado de moléstia venérea, se for obrigada por meio de violências ou ameaças, será vítima de estupro. Sua resistência legítima torna a cópula ilícita. [8]

O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não é exigível judicialmente), pois é lícita a violência necessária para o exercício regular de um direito. [9]

De toda forma, mesmo que se entenda que, sim, o marido pode estuprar a própria esposa, muitas vezes nos esbarramos no problema da própria tipificação penal — ou seja, nas ações que caracterizam crime. Para tipificação do crime de estupro nossa legislação exige a violência ou a grave ameaça. Mas a teoria feminista já demonstrou há décadas que o estupro não ocorre somente quando há sexo forçado: deveria bastar que o sexo não seja consentido. A ausência de negação não implica consentimento; quantas vezes. principalmente dentro de relacionamentos amorosos, afetivos ou sexuais, as mulheres não fazem sexo pelo simples sentimento de obrigação?

Note-se, também, que a redação original do Código Penal de 1940 trazia como causa de aumento de pena a prática de crime por “ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima” ou por qualquer agente que tenha qualquer outro título de autoridade sobre ela — curiosamente, omite-se da lista o noivo ou marido da vítima. No entanto, no inciso seguinte, determina-se o aumento de pena “se o agente é casado” — o que significa que a pena seria aumentada se um homem casado estuprasse a esposa de outro homem, mas não a sua:

Art. 226. A pena é aumentada de quarta parte:

I — se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

II — se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III — se o agente é casado.

Essa questão foi resolvida somente em 2005, quando “cônjuge” foi incluído ao rol do inciso II e retirado do inciso III. Desde então, o fato de o estupro ter sido cometido por cônjuge também enseja o aumento da pena.

Por fim, é interessante falar da lei 12.015/18 (sim, desse ano!). Além de inserido o estupro coletivo e o estupro corretivo (!) como qualificadores do crime do estupro, a lei qualificou como crime não só a divulgação e distribuição de cenas de estupro como também a divulgação de “pornografia de vingança” (cenas de sexo gravadas à época com consentimento, mas divulgadas sem o consentimento da vítima) — porque, olhem só!, isso não era crime. A lei inclui também o crime de “importunação sexual”, caracterizado pela prática, contra alguém e sem sua anuência, de “ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. Esse dispositivo foi inserido pra abarcar, por exemplo, as situações de assédio sexual em transporte público. Sabem esses casos de homens que ejaculam em mulheres em público? Pois é, não daria pra caracterizá-los como estupro porque não houve “violência” ou “grave ameaça”, não foi praticada por meio de “fraude” e muitas vezes não é feita mediante o constrangimento de alguém (na verdade, na maioria das vezes, a mulher nem percebe o que está acontecendo).

Outra modificação interessante é que a ação penal no caso de crimes contra a dignidade sexual passa a ser pública incondicionada. Traduzindo do juridiquês para o português, isso significa que os crimes contra a dignidade sexual passam a ser considerados de interesse público, não só de interesse da vítima, e o processo pode continuar correndo mesmo que a vítima não queira mais (o que é interessante nos casos em que a vítima deixa de prestar queixa ou desiste do processo por conta de intimidação ou de ameaças).

Essa lei de 2018, pra mim, deixou uma coisa muito clara: não há preocupação com a integridade física, sexual ou psicológica de mulheres. Se houvesse real preocupação em punir estupradores, abusadores e assediadores, a parte do código penal que trata de crimes sexuais já teria sido alterada há muito tempo para prever mais tipos penais.

Deem uma lida na lei de drogas. Especificamente, leiam o artigo 33 da lei de drogas, que é o artigo que tipifica tráfico de drogas. Estão vendo a quantidade de verbos? São 18 verbos — ou seja, 18 ações diferentes que podem caracterizar tráfico de drogas. É feito um esforço HERCÚLEO pra que simplesmente não haja forma de contornar a lei, porque é assim que direito penal funciona: só é crime se está escrito expressamente na lei. Se não está escrito, não é crime e não pode ser punido.

Só que a sociedade nunca se importou muito com a violência sexual. Pra vocês terem uma ideia, com exceção dos crimes de tráfico de pessoas para fins sexuais, nosso código penal traz nove hipóteses de crimes sexuais. Sabe quantas hipóteses de crimes contra o patrimônio são previstas no código? Quase trinta.

Como visto, a legislação brasileira, até muito recentemente, em termos históricos, ainda considerava a mulher, na prática, como propriedade do homem ou de sua família — mesmo que a Constituição os tenha igualado juridicamente — e isso se manifestava de forma bem clara na legislação de crimes sexuais. É seguro dizer que o próprio Direito Penal reverberava, legalmente, a cultura do estupro.

Agora, a prática dos tribunais é outra história…


[1] MACKINNON, Catharine. Toward a Feminist Theory of the State. London : Harvard University Press,1989.

[2] ___________. Feminism in Legal Education. Legal Education Review, vol. 7, 1989.

[3] BUCHWALD, Emilie, ROTH, Martha, FLETCHER, Pamela. Transforming a Rape Culture. Milkweed Editions, 1993. Preâmbulo.

[4] MACKINNON, C., DWORKIN, A. Pornography & Civil Rights — a new day for women’s equality. Minneapolis : Organizing Against Pornography, 1988.

[5] DWORKIN, A. Intercourse. Basic Books, 1987.

[6] MACKINNON, Catharine. Toward a Feminist Theory of the State. London : Harvard University Press,1989.

[7] BROWNMILLER, Susan. Against our will: men, women and rape. New York : Fawcett Columbine, 1975.

[8] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.3, p. 70

[9] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v.8, p. 126

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